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外商投资中的商业秘密法律问题

时间:08-01-22 16:02:29 来源: 浏览: 发送给好友

一、 商业秘密可否作为对合资企业的出资


根据我国《反不正当竞争法》第十条规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术秘密和经营秘密。据此规定,一般将商业秘密分为技术秘密和经营秘密。


商业秘密的法律地位各国学者素有争议。大陆法系持非财产说;英美法系中英国持契约关系理论,美国持财产说,视商业秘密为权利人的私有财产;还有的学者持作品说,认为商业秘密的表现形式为图纸、配方、报告、数据等,是受著作权法保护的作品。进入二十世纪六十年代以来,人们开始将商业秘密当作知识产权来对待,商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同,并出现在正式文件中,如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。[1] 1994年Trips 协议明确将商业秘密列入知识产权,并在第39条要求各成员国有义务将商业秘密作为知识产权进行保护。商业秘密作为一种无形财产应纳入知识产权予以保护已经成为通说。我国在学理上普遍认可商业秘密可以作为财产权。这是商业秘密可以作为出资的前提与基础。


我国关于商业秘密出资问题,并没有明确的法律规定,但我国的《公司法》及《中外合资经营企业法》中均对无形资产出资问题作出了规定。例如《公司法》第二十四条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。《中外合资经营企业法》第五条规定,合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。《中外合资经营企业法实施条例》第二十二条规定,合营者可以用货币出资,也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。尽管这些规定中没有明确指出商业秘密可以作为出资,但“非专利技术”一个非常宽泛的概念,包括了专利技术之外的所有技术,而如前所述商业秘密包括技术信息与经营信息。技术信息作为一种非专利技术的出资方式在法律上是没有障碍的,问题是经营信息是否可以作为出资。


经营信息在内容和表现形式上均不属于“技术”。通常,经营信息包括客户名单、供应商名单、采购价格、销售成本、销售价格等内容,完整的经营信息通常是权利人经过数年的比较与积累才形成的结果,直接影响企业的成本控制、价格体系。良好的经营信息可以为企业带来直接的经济利益,可以交易转让,因此经营信息也具有财产性,是无形财产的一种。结合《公司法》、《中外合资经营企业法》的相关规定,笔者认为,尽管这些规定没有将经营信息列入可作为出资的财产,但这些规定并没有穷尽所有的财产表现形式,比如著作权,企业名称权、域名权等,这可能局限于立法时的经济发展状况,随着社会的进步,经济的发展,许多原来没有价值的东西却有了很大的市场,原有立法已不太适应经济的发展。其次,从这些条文的立法本意而言,具有财产性就应当可以作为出资,经营信息既然是无形财产的一种,将其作为出资也并无不当。第三,依据民商法律私法自治的基本理念,法无明文禁止则可行。既然法律没有明文禁止,就可以认定以特定经营秘密作为对中外合资经营企业的投资合乎法律规定。


二、 外方以商业秘密出资的要求及程序


1、排除规定


对于外方以专有技术为代表的技术秘密作为对合资企业的投资,我国法律有比较详细的规定和要求。按照《技术进出口管理条例》第二条规定,“从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为属于技术进出口。其中包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移”。根据该条规定,投资属于技术进出口行为,由此可知外商以技术秘密向中外合资企业出资的行为除了受我国各类企业法的规范,同时也受技术进出口法律法规的规范。根据《技术进出口管理条例》第九条规定,属于禁止进口的技术,不得进口。不得进口的技术不得作为出资,这是一种当然的排除。另外《技术进出口管理条例》第八条也规定,“有对外贸易法第十六条、第十七条规定情形之一的技术,禁止或者限制进口。国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门,制定、调整并公布禁止或者限制进口的技术目录。”


2、实质要件


根据《中外合资经营企业法》第二十五条规定,作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术,必须符合下列条件之一:(一)能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效率的;(二)能显著节约原材料、燃料、动力的。这两个条件是对商业秘密技术信息的最低限制,也是商业秘密作为出资的实质要件。当然对于以经营信息出资的要求,法律没有明确规定,笔者认为可以参照该条内容,即只要属于中方没有掌握的经营信息,能够降低经营成本,提高竞争力即可。这也是经营信息具备财产性质的最低要求。


3、形式要件


根据《中外合资经营企业法》第二十六条规定,外国合营者以工业产权或者专有技

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